Premesse
Nessun dubbio che il MOG 231 sia parte integrante dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile istituito da una società exart. 2086 c.c..
Nessun dubbio dunque che il Collegio Sindacale abbia il compito ed il potere di vigilare sulla corretta adozione del MOG 231 exartt. 2403 e 2043-bis c.c…
Nessun dubbio ancora che si tramandi (da Confindustria 2008 ad oggi) un “poema epico cavalleresco” intorno alla legittimità circa il conferimento ed il possesso del “feudo” eretto dall’art. 6, comma 1, lett. b) e d) in combinato con il disposto di cui al comma 4 bis del Decreto 231: commistione di ruoli tra controllati e controllori, conflitto di interessi, incompatibilità, difetto di autonomia ed indipendenza ovvero della continuità d’azione, assenza di adeguata professionalità, insufficiente vigilanza, titolarità di una posizione di garanzia exart. 40, comma 2 c.p. che non è propria dell’OdV, tutte obiezioni che il Collegio Sindacale ha gestito e governa “senza macchia e senza paura”.
Nessun dubbio, a mio parere, che la mappa concettuale del poema sia ispirata dal principio cognitivo di tipo costruttivista per cui ciascuno è autore del proprio percorso conoscitivo all’interno di un contesto (231): “Tutto ciò che è detto è detto da un osservatore ad un altro osservatore, che può essere sé stesso”.
La sedes materiaefornisce tuttavia (e fortunatamente) il c.d. “fatto nudo” ovvero il dato normativo exart. 6, comma 4 bis) a cui tale approccio deve però arrendersi: logico corollario è che l’intero discorso – a mio parere – deve essere necessariamente rinviato sul piano più strettamente probatorio teso ad accertare “in concreto” l’atteggiarsi del criterio d’imputazione soggettivo della colpa di organizzazione rispetto alla configurazione e composizione dell’OdV (lett.b) e se essa sia idonea o meno a pregiudicare l’efficacia concreta della sua azione di monitoraggio sul MOG 231 (lett.d).
Se ne deduce che:
- il Collegio Sindacale può svolgere le funzioni di OdV;
- il Collegio Sindacale deve vigilare sull’adozione ed attuazione del MOG 231.
Fin qui niente di inaspettato.
Inaspettate…conseguenze
Si potrebbe pensare che l’ambizione sottesa al presente “post” sia un serrato enforcementalla cooperazione tra OdV e Collegio Sindacale in termini di rapporti di natura informativa-conoscitiva partecipativa alla luce del documento “Principi di comportamento del Collegio Sindacale di società non quotate” recentemente posto in pubblica consultazione dal CNDCEC (Ottobre 2020): “L’OdV costituisce un importante interlocutore del Collegio Sindacale”.
È vero, ma solo in parte.
Nell’ambito del compendio normativo teso a disciplinare i “Poteri di controllo del Collegio Sindacale”, la norma “5.5. Rapporti con l’organismo di vigilanza” (pp. 84-88) sembra infatti tradurre un’iniziale (e personale) sensazione in una reale percezione che si mostra come una proposta conclusiva basata sull’inferenza.
Confrontando la versione (2015, pp.70-73), i “Principi” enunciati e tesi a regolare i rapporti informativi con l’OdV sono di fatto rimasti immutati: “Ai fini dello svolgimento dell’attività di vigilanza, il Collegio sindacale acquisisce informazioni dall’organismo di vigilanza in merito alla funzione ad esso assegnata dalla legge al fine di vigilare sull’adeguatezza, sul funzionamento e sull’osservanza del modello adottato ex D.Lgs. n. 231/2001.
Il Collegio sindacale verifica che il modello preveda termini e modalità dello scambio informativo
dell’organismo di vigilanza a favore dell’organo amministrativo e dello stesso Collegio sindacale. La funzione di organismo di vigilanza può essere affidata al Collegio sindacale”.
In breve, interlocuzione e scambio informativo ad hoc tra OdV e Collegio Sindacale.
La lettura dei criteri applicativi 2020 integrati con quelli già presenti nel 2015 (ed ivi commentati), sembra peròaprire la strada ad un indirizzo tranchant: uno statuto della vigilanza del Collegio Sindacale sull’OdV.
Di seguito (e per estratto) gli elementi da me ritenuti in tal senso essenziali:
- “Il Collegio sindacale acquisisce informazioni al fine di verificare gli aspetti inerenti all’autonomia e all’indipendenza (dell’OdV) necessarie per svolgere efficacemente l’attività ad esso assegnata” (2015 e 2020).
- “Il Collegio sindacale verificherà altresì che sia deliberato lo stanziamento di specifiche risorse finanziarie (budget) cui l’organismo (OdV) possa attingeresenza vincoli per un corretto ed efficace svolgimento dei propri compiti” (2020)
- Condivisione di informazioni rilevanti ai fini 231 “sul presupposto che l’OdV deve assicurare la regolarità della propria attività sulla base di una sufficiente pianificazione e di una continua correlazione informativa con la struttura e gli organi della società”(2020)
- “È necessario altresì che il modello organizzativo preveda in capo all’organismo di vigilanza obblighi di informazione periodicanei confronti del Collegio sindacale in merito all’attività svolta, specie con riferimento all’attività di vigilanza circa l’adeguatezza del Modello, la sua efficace attuazione ed il suo aggiornamento, in particolare con riferimento all’inserimento dei nuovi reati presupposto presi in considerazione ed all’illustrazione delle procedure volte a presidiare le relative aree di rischio” (2020)
- La necessità che “il Collegio sindacale verifichila corretta adozione del modello organizzativo e l’effettiva operatività dell’organismo di vigilanza (valutazione della relazione – semestrale o annuale – presentata dall’Organismo di Vigilanza circa l’attività svolta e il Piano di attività -programma- per l’esercizio successivo e controllo degli eventuali scostamenti)”; (2015 e 2020)
- “Le due funzioni rimangono tuttavia distinte, pur se coordinate fra loro, e delle attività svolte nell’espletamento delle stesse dovrà essere fornita separata evidenza documentale, dovendo pertanto darsi contezza dell’attività svolta ex D.lgs. n. 231/2001 in verbali e in carte di lavoro distinti rispetto al libro delle adunanze e delle deliberazioni del Collegio sindacale e ai relativi documenti di supporto; in particolare nelle carte di lavoro si dovranno evidenziare le informazioni (relative al Modello Organizzativo e Gestionale adottato dalla società e al suo funzionamento) ricevute dall’OdV e le richieste di informazioni fatte allo stesso OdV e le risposte ricevute da questo organismo, anche se negative” (2020).
L’agire del Collegio Sindacale non si limiterebbe dunque a garantire un controllo sull’adozione ed attuazione del MOG 231, ma di fatto sembrerebbe spingersi oltre attraverso l’esercizio di una vigilanza “fuoricampo” tipicizzata dalla seguente mission:
- accertare il possesso in capo all’OdV dei requisiti di autonomia ed indipendenza;
- verificare l’elaborazione e lo stanziamento del budget OdV, previsione contenuta nel “Regolamento di funzionamento dell’OdV” quale supporto alle modalità di svolgimento delle attività di vigilanza;
- verificare che l’OdV assicuri la regolarità di svolgimento della sua attività in termini di continuità d’azione (caratteristica anch’essa declinata nel Regolamento di funzionamento dell’OdV: riunioni, decisioni, scadenze, modalità operative);
- valutazione del Piano Annuale di Vigilanza;
- verificare che l’Odv svolga adeguatamente il compito di curare l’aggiornamento del MOG 231;
- valutare le Relazioni dell’OdV (Semestrale/Annuale) in punto di contenuti ed eventuali scostamenti dagli obiettivi prefissati;
- verbalizzare le “interviste” all’OdV in merito all’attività svolta.
Il ragionamento (da me) desunto e così tracciato potrebbe apparire giuridicamente ed operativamente scivoloso: sembra infatti spingersi “oltre” quel reticolato di doveri/poteri fornito dal combinato disposto dagli articoli 2086, 2403 e 2043 bis c.c..
L’interlocuzione con l’OdV in termini di obbligatorietà dei flussi informativi non può consentire il delinearsi di una prospettiva tesa ad indebolire progressivamente l’autonomia e l’indipendenza di un organismo “autoreferenziale”(Pisani), ineluttabilmente libero di autodeterminarsi e di agire.
L’OdV deve essere estraneo da ogni forma di interferenza, condizionamento o pressione: come osservato in giurisprudenza, il requisito dell’autonomia dell’OdV si ripercuote infatti sullo stesso giudizio di efficacia ed effettività del MOG 231 che si richiede sia “effettivo e non meramente cartolari”.
La valutazione sotto il profilo dell’adeguatezza dell’OdV è riservata, tra l’altro, al CdA exart. 2381, comma 3: sarà l’organo dirigente (ente) a dover provare che non vi sia stata omessa o insufficiente vigilanza (art. 6, comma 1 lett. b) e che siano stati previsti effettivi, concreti e pertinenti obblighi di informazione da e verso l’organismo “deputato”a vigilare (art. 6, comma 2 lett. d).
L’aggettivazione seguita dal Legislatore indica inequivocabilmente come solo l’OdV sia destinato ed incaricato (aliasdeputato) della mansione specifica di vigilare sul funzionamento, l’osservanza e l’aggiornamento del MOG 231: mansione “tecnica” che il Legislatore pretende sia svolta sul piano pratico in via autonoma ed indipendente.
Quanto più sarà libero di “governare” il suo agire, tanto più nella logica processuale ricostruttiva della responsabilità societarie ex231 l’OdV potrebbe rivelarsi testimone d’eccellenza e fonte privilegiata di prova.